La última ofensiva arancelaria de la Administración Trump contra China vuelve a sacudir las bases del comercio internacional. Ante el cierre del mercado estadounidense, China explora reforzar sus relaciones comerciales con la Unión Europea, lo que podría abrir nuevos espacios de negocio para las empresas españolas. Sin embargo, este reequilibrio estratégico no está exento de desafíos jurídicos.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que la política comercial internacional es competencia exclusiva de la UE, lo que limita el margen de acción bilateral de los Estados miembros. “España no puede firmar tratados comerciales con China y sus intercambios se encuadran en los acuerdos y normas comunes adoptados a nivel comunitario, así como en el marco multilateral de la Organización Mundial del Comercio (OMC)”, advierte Álvaro de Luis Andrés, socio de Net Craman Abogados. No obstante, puntualiza que “ello no excluye la posibilidad de desarrollar relaciones económicas, institucionales o sectoriales siempre que se respete el marco comunitario”. De hecho, la reciente visita de Pedro Sánchez a China ha servido para impulsar la firma de siete acuerdos, entre ellos, dos que favorecen la exportación de productos alimentarios: el porcino y las cerezas.
Borja Martínez, socio de defensa de la competencia de Fieldfisher, explica que esta competencia exclusiva de la UE incluye la política arancelaria (solo existe un arancel común aplicable en las fronteras exteriores de la UE). Asimismo, Bruselas manda en la celebración de acuerdos comerciales y de inversión, la regulación de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual e industrial y de las inversiones extranjeras directas. En este contexto, el Acuerdo Integral de Inversiones UE-China (CAI) que comenzó a negociarse en 2013 para mejorar el acceso de las empresas europeas al mercado chino permanece paralizado desde 2021 por el Parlamento Europeo. “Mientras no se ratifique, carece de efectos jurídicos vinculantes”, aclara De Luis Andrés. Entretanto, puntualiza Hermenegildo Altozano, socio responsable de energía e infraestructuras de Pinsent Masons Madrid, “están vigentes los acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) entre China y varios países de la Unión. En el caso de España está vigente el APPRI con China desde 2008”.
Los mecanismos de control de inversiones desplegados por la UE (como el reglamento de 2019 que regula la inversión extranjera directa o el de control de subvenciones extranjeras de 2022) reflejan, en opinión de Borja Martínez, una Europa “cautelosa e interesada en la protección de su autonomía estratégica en sectores clave”. Para el experto, “ya no basta con atraer capital, sino que los Estados y la propia Unión tienen mucho que decir a la hora de valorar el origen de la inversión, su propósito y las condiciones en las que se invierte”. Este control, añade, se ha traducido en nuevos procedimientos de autorización que las empresas deben tener en cuenta.
En paralelo, China también mantiene restricciones significativas a la inversión extranjera, lo que exige a las empresas europeas una planificación jurídica minuciosa y conocer al dedillo el marco normativo local. Aunque China adoptó en 2020 una nueva ley de inversiones extranjeras para promover la igualdad de trato y el acceso ampliado a determinados sectores, “persisten barreras formales e informales que dificultan el establecimiento y la operatividad de empresas extranjeras”, valora De Luis Andrés. Entre otros palos en la rueda que hacen inexpugnable a la muralla china, el abogado enumera “la exigencia de licencias sectoriales, la inseguridad jurídica o los criterios de seguridad nacional poco claros o predecibles”.
Capear el temporal
Los expertos coinciden en que la imposición de aranceles por parte de EE UU ha generado inseguridad jurídica y volatilidad en las cadenas de suministro. “Nos encontramos en una situación de incertidumbre prolongada que anticipa un incremento de litigios y renegociaciones contractuales en la que el asesoramiento legal debe ser visto como pilar fundamental del desarrollo de oportunidades de negocio seguras”, comenta Mercè Ribatallada, asociada del área de litigación de Fieldfisher. Para reducir los peligros, recomienda que los contratos sean flexibles y contengan cláusulas que permitan adaptarse a escenarios cambiantes como la de fuerza mayor, de distribución de aranceles, de renegociación por cambios legislativos o de hardship (onerosidad excesiva). “También son útiles las de revisión de precios, vigencia, resolución anticipada y compensaciones, así como la correcta elección de los incoterms (términos utilizados en los contratos internacionales que detallan las obligaciones de las partes a la hora de entregar las mercancías) y de la jurisdicción para reducir riesgos inesperados”, agrega.
Las nuevas fricciones comerciales obligan a reformular las cláusulas contractuales en operaciones internacionales. “La cláusula de fuerza mayor se ha convertido en un instrumento jurídico clave”, corrobora Álvaro de Luis Andrés, quien también destaca la importancia de incluir cláusulas de compliance (cumplimiento), arbitraje internacional y protección de propiedad intelectual. Altozano subraya incluir en los contratos garantías, el cambio de ley y legislación aplicable, mecanismos de resolución de controversias y cláusulas de revisión por cambio de circunstancias (rebus sic stantibus y hardship). Y aconseja, asimismo, analizar cuidadosamente los medios de pago, los riesgos cambiarios y la disponibilidad de seguros de crédito a la exportación en cada acuerdo.
La tensión geopolítica está disparando las consultas estratégicas que llegan a los despachos, especialmente sobre cómo rediseñar contratos y cumplir normativas al diversificar mercados y proveedores. “Las empresas buscan mitigar riesgos adaptando sus cadenas de suministro, lo que exige asesoramiento jurídico multijurisdiccional”, concluye Mercè Ribatallada.
OMC sin árbitro
El bloqueo del órgano de apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), paralizado desde 2019 por decisión de EE UU, ha dejado sin resolución muchas disputas comerciales internacionales, lo que debilita la confianza en el sistema multilateral y está obligando a los países a buscar soluciones bilaterales o incluso represalias económicas. Hermenegildo Altozano, de Pinsent Masons, augura que “la respuesta de China pueda discurrir al margen de los canales de la OMC”. El abogado considera que esta situación también abre la oportunidad a que los países partidarios del comercio multilateral puedan crear instrumentos de resolución.
